9月6日,在杭州召開的首屆互聯(lián)網(wǎng)法治論壇上,互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的多個熱門話題成為百余位法學(xué)專家、學(xué)者、產(chǎn)業(yè)界代表的研討對象。在論壇上,多位法學(xué)專家就如何規(guī)制“二選一”提出了自己的看法。據(jù)法制日報報道,國務(wù)院反壟斷委員會專家咨詢組成員、浙江理工大學(xué)法政學(xué)院院長、王健教授表示,目前限定交易(即“二選一”)問題尤為突出,并且具有常態(tài)化、復(fù)雜化和強制性等特點。平臺經(jīng)濟中的限定交易現(xiàn)狀令人擔(dān)憂,它往往具有單方強制、市場封鎖等特點,有悖于自由公平競爭的市場準(zhǔn)則,有悖于互聯(lián)網(wǎng)的開放、包容、創(chuàng)新的環(huán)境。
所謂 “二選一”,是指一些電商要求入駐商家只能在該平臺提供商品或服務(wù),不得同時在其他平臺經(jīng)營。“獨此一家”的供貨要求顯然是一種排除、限制競爭的行為,這在客觀上也是一種壟斷行為。遺憾的是,當(dāng)前《反壟斷法》規(guī)定:具有市場支配地位的經(jīng)營者,不得濫用市場支配地位,排除、限制競爭。“具有市場支配地位”是認定壟斷的必要構(gòu)成要件。
這使得在學(xué)界上,對于“二選一”是否就是在搞壟斷,是否應(yīng)當(dāng)因壟斷而受到禁止與懲罰,存在一定爭議。正如在本次論壇上,不少專家認為“二選一”是強制交易,目的是排除競爭對手,這與反壟斷法有較大的相關(guān)性。亦有一些專家認為,考慮到界定市場和認定市場支配地位的專業(yè)問題,適用反壟斷法有難度,因此建議“再等一等,看一看”、“讓子彈飛再飛一會”。
法治國家中,所有執(zhí)法都需要以法條與學(xué)理為支撐。學(xué)界的爭議造成了實務(wù)上的尷尬境地。明明大家都知道“二選一”具有壟斷性質(zhì),其結(jié)果也必將最終導(dǎo)致壟斷。“二選一”不僅在沖擊良性的市場競爭規(guī)則,更將嚴重損害其他平臺、入駐商家、消費者實質(zhì)利益。最簡單的道理莫過于,若是提出相關(guān)霸王條款要求的電商,并不擁有強勢地位,商家自然不會與其簽訂“城下之盟”。但法律卻對“二選一”束手無策。在實踐中,我們并沒有看到有電商因為強制要求入駐商家“二選一”而受到反壟斷層面上的認定與懲罰。目前,在反壟斷領(lǐng)域,對于如何“界定市場和認定市場支配地位”應(yīng)早日形成立法層面上的明確規(guī)則。
此外,我們也須看到,“二選一”的違法性并不局限于反壟斷領(lǐng)域。今年1月1日實施的《電子商務(wù)法》規(guī)定,電子商務(wù)平臺經(jīng)營者不得利用服務(wù)協(xié)議、交易規(guī)則以及技術(shù)等手段,對平臺內(nèi)經(jīng)營者在平臺內(nèi)的交易、交易價格以及與其他經(jīng)營者的交易等進行不合理限制或者附加不合理條件。今年8月8日出臺的《國務(wù)院辦公廳關(guān)于促進平臺經(jīng)濟規(guī)范健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》要求,“嚴禁平臺單邊簽訂排他性服務(wù)提供合同,保障平臺經(jīng)濟相關(guān)市場主體公平參與市場競爭”。“二選一”更因侵害消費者利益,觸犯到《消費者權(quán)益保護法》上諸多法條。
可見,在《反壟斷法》真正具備牙齒之前,打擊“二選一”也并非無法可依。如果說,電商之間的良性競爭在本質(zhì)上,是規(guī)則合理性之爭、商品性價之爭、消費者權(quán)益保護之爭。“二選一”之爭則是正義與非正義之爭、合法與非法之爭。當(dāng)前,禁止“二選一”不妨繞過反壟斷法上的爭議。各方無須坐等,有必要以現(xiàn)有法律為武器,執(zhí)法者嚴格執(zhí)法,權(quán)益受損者依法維權(quán),形成合力,實現(xiàn)對“二選一”不法行為的嚴厲規(guī)制。