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開網(wǎng)店批發(fā)煙草獲刑 再審改判無罪
開網(wǎng)店批發(fā)煙草獲刑，再審改判無罪
入獄3年多之后，廣東韶關(guān)煙草商黃贛果終于拿到了無罪判決書。
再審結(jié)果與3年前的一審判決大相徑庭。一審認為黃贛果僅有煙草專賣零售資質(zhì)卻在網(wǎng)上批發(fā)煙草，情節(jié)嚴重，犯非法經(jīng)營罪，判處其有期徒刑5年。
我國實行煙草專賣制度，零售或批發(fā)煙草均需經(jīng)過相應(yīng)行政許可。但對于類似黃贛果的行為究竟該給予行政處罰，還是應(yīng)追究刑事責任，近年來各地判決并不相同。
目前，重獲自由的黃贛果正準備申請國家賠償。
網(wǎng)上批發(fā)香煙被抓
黃贛果告訴中國青年報·中青在線記者，他從2003年開始在韶關(guān)做買賣，經(jīng)營范圍涵蓋日化用品、五金產(chǎn)品等，2006年轉(zhuǎn)向煙草生意。
剛開始，他僅在韶關(guān)市湞江區(qū)經(jīng)營實體店。這家店在2006年年末以其父親的名義注冊，2011年12月8日取得當?shù)責煵輰Ｙu局頒發(fā)的“煙草專賣零售許可證”。
黃贛果說，韶關(guān)一些地方煙草生意利潤微薄，每箱進價1000多元的卷煙僅能賺5~10元，還時常需壓貨等待行情看漲。后來，他開始通過互聯(lián)網(wǎng)向全國各地的買家銷售香煙，通過不同地區(qū)之間的差價賺取更高利潤。
從2012年開始，黃贛果先后注冊了5家淘寶店。據(jù)證人證言及黃本人的解釋，從表面上看，這幾家網(wǎng)店銷售的是生活用品、裝飾品等，但實際上并非如此。
原來，經(jīng)營實體店多年，黃贛果已結(jié)識一批老客戶，也曾在QQ空間、個人主頁等網(wǎng)絡(luò)平臺宣傳前述網(wǎng)店和產(chǎn)品。交易時，雙方先在QQ上協(xié)商卷煙的種類、數(shù)量和價格，黃贛果再將同等價格的生活用品等商品鏈接發(fā)給買家付款。
之所以使用這一“障眼法”，是因為《煙草專賣許可證管理辦法》規(guī)定，除了取得煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證或者煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證的企業(yè)依法銷售煙草專賣品外，任何公民、法人或者其他組織不得通過信息網(wǎng)絡(luò)銷售煙草專賣品。
根據(jù)一審和再審的判決書，2012年11月至2013年5月，黃贛果曾向河北、江蘇和浙江的三位淘寶買家一次性銷售過50條以上的卷煙，金額總計48.7601萬元。據(jù)黃介紹，買家購煙目的多樣，既有用于個人消費，也有用來零售和批發(fā)的。
但是，黃贛果只有“零售許可證”，沒有“批發(fā)企業(yè)許可證”。根據(jù)我國煙草專賣制度，他不能一次性銷售50條以上的香煙，也不可以向其他零售商提供貨源。
這一電商業(yè)務(wù)僅持續(xù)幾個月就中斷了。但黃贛果沒想到，等待他的是刑事拘留。2013年9月7日，警方控制了他。
一審獲刑5年，再審改判無罪
2014年5月13日，韶關(guān)市湞江區(qū)人民檢察院向湞江區(qū)人民法院提起公訴，指控黃贛果及其妻子、父親違反煙草專賣零售許可經(jīng)營的規(guī)定，先后多次非法購入和批發(fā)香煙，涉嫌非法經(jīng)營。
黃贛果辯護律師則認為，黃贛果經(jīng)營的商店持有“零售許可證”，利用網(wǎng)絡(luò)批發(fā)香煙屬于有證超范圍違規(guī)經(jīng)營行為，不應(yīng)按非法經(jīng)營罪論處。
一審法院最終認定，黃贛果沒有“批發(fā)企業(yè)許可證”而在網(wǎng)上一次性銷售卷煙超過50條，不僅違反了《煙草專賣法實施條例》，屬于“無煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證從事煙草制品批發(fā)業(yè)務(wù)”，且屬于刑法中“未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營專賣商品的行為”，符合非法經(jīng)營罪的犯罪構(gòu)成。
2014年8月26日，黃贛果等3人均被一審認定犯有非法經(jīng)營罪，判處緩刑至有期徒刑5年不等。
對于這一結(jié)果，家屬不服，但因故沒有在上訴期內(nèi)上訴。判決生效后，他們向韶關(guān)市中級人民法院提出了申訴。
家屬和律師都注意到，2011年，最高人民法院曾就一起相近案件作出過批復。蘇州個體經(jīng)營者李明華從指定渠道之外購進各類卷煙，并批發(fā)銷售給當?shù)責熾s店，他沒有“批發(fā)企業(yè)許可證”而僅持有零售許可證。在批復中，最高法認為這種行為“屬于超范圍和地域經(jīng)營的情形，不宜按照非法經(jīng)營罪處理，應(yīng)由相關(guān)主管部門進行處理。”
不過，黃贛果的一審判決并未采信這一觀點。在公訴機關(guān)看來，李明華案是煙草專賣超范圍經(jīng)營的普通案件，而黃贛果是利用網(wǎng)絡(luò)銷售香煙，屬特殊案件，應(yīng)認定犯罪。
黃贛果的辯護律師認為，網(wǎng)絡(luò)銷售只是一種營銷手段，將網(wǎng)絡(luò)批發(fā)銷售香煙的行為與其他批發(fā)香煙行為區(qū)別開來，并沒有法律依據(jù)。
2017年7月，韶關(guān)市中級人民法院撤銷了一審判決，改判黃贛果等三人無罪。
再審判決實際上與批復的觀點一致。判決認為，對非法經(jīng)營煙草專賣品、情節(jié)嚴重的行為以非法經(jīng)營罪定罪處罰的前提條件是，經(jīng)營者沒有包括“批發(fā)企業(yè)許可證”“零售許可證”等在內(nèi)的許可證明。而在本案中，黃贛果等三人經(jīng)營的商店已于2011年取得“煙草專賣零售許可證”，因此他們在通過互聯(lián)網(wǎng)從事卷煙批發(fā)業(yè)務(wù)過程中是“持證”的，因而不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
對于他們通過互聯(lián)網(wǎng)批發(fā)銷售香煙的行為是否屬于超范圍和地域經(jīng)營，法院認為應(yīng)由相關(guān)主管部門進行認定和處理。
各地處理并不相同
黃贛果今年7月20日出獄了。他還沒有開始新的工作，家里的實體店和網(wǎng)店已在2013年他被拘留之后關(guān)閉了。
他回憶，一家三口出事之后，5歲的孩子一直由奶奶撫養(yǎng)。
從全國來看，持零售證而批發(fā)煙草的案件屢見報端，應(yīng)予以行政處罰還是上升到追究刑事責任，各地處理差異較大。
今年8月，《中國青年報》曾報道杭州商販楊夏玉僅有零售資質(zhì)而跨省批發(fā)煙草，最終獲刑10年。多位受訪法律學者認為，該商販行為并不構(gòu)成刑事犯罪，應(yīng)受行政處罰。(詳見本報8月10日報道《跨省賣煙，獲刑十年》)
中國政法大學刑法學教授阮齊林此前認為，最高法、最高檢的相關(guān)司法解釋只說明了無煙草專賣許可證而經(jīng)營煙草要以非法經(jīng)營罪定罪，未說明持有許可證但超范圍、地域經(jīng)營是否構(gòu)成犯罪，故而，前文提到的最高法2010年批復與司法解釋并不沖突，只是讓司法解釋更加具體、細致。
阮齊林教授還介紹，在人民法院出版社出版的《解讀最高人民法院司法解釋、指導性案例·刑事卷》中，主持起草相關(guān)司法解釋的高級法官撰文明言，“我們認為，有許可證但超范圍或者不按規(guī)定的進貨渠道進貨的行為，雖然違反了有關(guān)行政法規(guī)，但是對社會的危害性不大，不宜按照犯罪處理，給予行政處罰即可”。
不過，不同地區(qū)的煙草經(jīng)營者，命運迥異。
在杭州市中級人民法院對楊夏玉案作出終審判決后，楊夏玉家人仍不服，如今仍在申訴。
而入獄3年改判無罪的黃贛果，正準備提出國家賠償，擬包括精神損失、財產(chǎn)損失以及名譽損失等，目前金額還未最終確定。實習生肖嵐中國青年報·中青在線記者盧義杰
